01 May PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO PENAL
ANTECEDENTES
Con el incremento del uso de las redes la comunicación sea visibilizado fenómenos que por mucho tiempo eran conocidos, pero que nadie se imaginó su dimensión, en este artículo nos vamos a referir a los mecanismos para evitar la corrupción que siempre se supo que existía, pero las críticas se enfocaron al sector público, pero la sorpresa fue que fueron los escandalosos en sector privado a nivel internacional en los Estados Unidos de Norteamérica, y en otras naciones con economías desarrolladas, o en proceso de desarrollo.
Los fenómenos de corrupción motivaron que se tomaran medidas desde las cúpulas de los organismos internacionales para buscar proteger los intereses de las mayorías. Con los escándalos surgen ideas, políticas y protocolos nuevos que los organismos internacionales promueven para que las empresas los adopten voluntaria.
De esta forma los organismo Internacionales de normalizaciones inician una primera etapa fue para consensar las ideas políticas y procedimientos que era conveniente establecer las empresas en forma voluntariamente para crear toda la normatividad para evitar la corrupción, soborno y fraudes. Normas que algunos gobiernos incorporan a sus sistemas legales.
Es en la dimensión jurídica donde los compliance programs se planten como mecanismos para disminuir la responsabilidad de las personas jurídicas, y independientemente de las ventajas de generan confianza entre los particulares.
A la fecha los compliance programs se incluyen en tres ámbitos jurídicos, en las disposiciones que regulan los aspectos bursátiles, ambientales, y penal, con la tendencia de que pueda aplicarse en todas areas jurídicas.
El compliance es una figura de larga tradición en el sistema anglosajón, que tiene su origen en la medicina para significar que se debía asumir debidamente una terapia de manera prescrita por el médico.
El termino ingles “Compliance” o cumplimiento en español, se utiliza para significar el cumplimiento normativo, que se puede referir a los internos y externo de la empresa, a través de la gestión de estrategias corporativas.áreas de las actividades de las organizaciones.
En ley del mercado de valores exige a las sociedades anónimas bursátiles implementar un programa de cumplimiento que se ajuste al reglamento interior de la bolsa de valores (articulo 19.I), la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente (Profepa) otorga a los compliance programs. tal fortaleza que les concede el reconocimiento de prueba para garantizar la no repetición de un delito ambiental (Exposición de motivos de los lineamientos en materia de Responsabilidad Penal de las personas jurídicas). En el Código Nacional de Procedimientos Penales (2014) en los artículos 421 al 425 se estableció un procedimiento especial para aplicarse a las personas jurídicas.
Cuando se dieron a conocer de forma escandalosa los actos de corrupción financiera de las empresas Lockheed Corporation, sobre sobornos a altos funcionarios extranjeros, lo genero la Foreign Corrupt Practices Act o FCPA (19.12.1977) en donde se dictaron medidas anti soborno y requerimientos y prohibiciones en materia de libros y registros.
De estos hechos surgieron el Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission con la finalidad de generar liderazgo y orientación sobre los controles internos, la gestión de riesgos empresariales y la disuasión del fraude, con la redacción sobre la metería (COSO I y COSO II).
En los Estados Unidos de Norteamérica se modificó su sistema de administración de Justicia, aprobando la Sentencing Reform Act, en donde se estableció mecanismos para atenuar la pena a las personas jurídicas que adoptaran los programs de Compliance o programas de cumplimiento de las normas para prevenir los delitos.
En esta situación los EE.UU. son los grandes impulsores de estos programas de cumplimiento de normatividad para que lo firmaran los países miembros de la OCDE en el 1997, en donde se promovió el Convenio de Lucha contra la Corrupción de agentes públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales e Internacionales. Estos cambios permitieron modificar la FCPA, incluyendo la cláusula de extra-territorialidad que implica la posibilidad de enjuiciar a cualquier persona física o jurídica, nacional o extranjera, vinculada al país, que infrinja la ley. Con este marco jurídico el gobierno de los EE.UU. extendió el brazo de la administración de la justicia, y en juicio 9 acciones sobre la base FCPA, contra cuatro empresas que tenían su sede en Europa.
CONCEPTO
Un código de compliance está constituido por un conjunto de directrices que tienen por objeto establecer las conductas aceptables para los miembros de un grupo en particular, asociación o profesión.
El código de compliance debe surgir de un proceso deliberativo dentro de la empresa para que todos sus integrantes se asuman en las obligaciones y compromisos que se deben llevar a la práctica como parte de la cultura que esa empresa debe reflejar siguiendo sus patrones, valores, símbolos, lenguaje, y su historia.
De este código se desprende la forma en que los altos directivos deben actuar, para demostrar conocimiento de las normas de la organización, los límites de responsabilidad y que todos conozcan los procedimientos que garanticen la confidencialidad, para formular denuncias o irregularidades, y su resolución.
En general el código de compliance es un documento donde se reconocen los valores, principios, y normas éticas que todos en la empresa han hechos suyos, y normalmente tiene mayores exigencias que las establecidas en el marco jurídico, y lo normal es que cumpla las funciones siguientes:
- Identifica su visión, misión, valores, principios, estrategias, y lo que se rechaza.
- Declarativa e informativa, hace público su filosofía empresarial, y resalta sus valores de la manera más clara posible, buscando que no haya ambigüedades en la organización.
- Discriminativa, deja muy claro los que se acepta, lo que se reconoce, lo que es obligación, lo que es deseable, también lo que se prohíbe y se rechaza.
- Metodología, procedimental, se dejan claras las vías para llegar a las soluciones de los conflictos que se pueden plantear en la organización, y evaluación de conductas éticas, quienes son los responsables de aplicar el sistema de sanciones.
- Coercitiva en este documento quedan establecidas las sanciones, y procedimientos para su aplicación.
- Protectiva este código protege al individuo de los actos de injusticia, y velar por la buena fama o justa imagen pública de la empresa.
El código de compliance debe dar estricto cumplimiento de la ley, a los sistemas de buen gobierno de la organización, y un buen código de compliance debe incluir cinco aspectos básicos:
Todo lo referente al cumplimiento de las leyes y reglamentos aplicables.
Lo relacionado con clientes y proveedores.
Que se considera conflictos de intereses.
Todo lo referente al manejo de la información privilegiada.
La transparencia de los reportes financieros y con requisitos para ser confiables.
En México, la responsabilidad de las personas jurídicas esta prevista en el código nacional de procedimientos penales, en los artículos 421 al 425, que se publicó, el 17 de junio de 2016, en donde se realizaron cambios fundamentales al sistema jurídico para introducir la responsabilidad de las personas morales, para dar respuesta a las corrientes internacionales que buscaron las sanciones para estas organizaciones.
El precepto que constituye el fundamento del compliance, se encuentra en el Titulo X, capítulo II, del código nacional de procedimientos penales, en donde se establece “PROCEDIMIENTO PARA PERSONAS JURIDICAS” en donde se estable en el artículo 421.” Ejercicio de la acción penal y responsabilidad penal autónoma. Las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio, o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización…”
Como se puede observar el elemento en que se sustenta la responsabilidad de las personas morales, es la ausencia de medidas que la doctrina internacional reconoce como políticas que todas las empresas deben realizar para llevar un adecuado control de la organización, y que dejen evidencia de su preocupación por cumplir el estado de derecho y los principios éticos que caracterizan a las empresas moralmente responsables y comprometidas socialmente. Los programas de cumplimiento normativo deben reflejar en las organizaciones su preocupación de establecer en circulares internas los criterios de actuación, asi como los manuales operativos, protocolos unificados, para la toma de decisiones, para efectos de las responsabilidades claramente determinadas.
El código de cumplimiento normativo aún no está determinado lo que deben contener, y por este motivo las organizaciones perciben que esas ausencias les pueden generar una incertidumbre, y que en el caso concreto los jueces pueden determinar que dichos instrumentos no liberan de responsabilidad a las personas morales, en virtud de que a criterio del juez, existió inobservancia en el debido cumplimiento del control de la organización. Por eso se hace necesario que el legislador determine los requisitos de estos programas y sus parámetros de cumplimiento, a fin de obtener ser exonerado en los casos concretos en que las personas morales sean enjuiciadas penalmente.
La mayoría de los considera como elementos básicos de un código de cumplimiento normativo que se contengan los aspectos siguientes
Identificación de las áreas de actividad en el seno de la organización, en donde se puedan realizar delitos de evaluación de riesgo penal para la organización.
Adoptar el protocolo y políticas de prevención interna del delito.
El compromiso de los órganos directivos de destinar recursos adecuados para la prevención de los delitos de riesgo.
Compromiso de formar al personal en el ámbito de prevención de los delitos.
El delegar supervisar y revisar los programas y protocolos.
Implementar el sistema disciplinario efectivo.
Establecer un adecuado flujo de información, para dar oportunidad a las denuncias anónimas lleguen a los órganos de control y supervisión de la prevención de los delitos.
CONCLUSIONES
Los programas de cumplimiento normativo deben tener un marco normativo que da seguridad a las empresas,.
Se debe promover los beneficios de que las empresas cuenten con programa de cumplimiento normativo
Se debe determinar que las empresas que sean condenadas por la ejecución de un delito deben ser privadas por decomiso de todo el patrimonio que hayan obtenido por la realización de los delitos por los cuales hayan sido acusadas
Francisco Javier Mejía Cisneros
Doctor en Derecho, Director de la firma Mejía Cisneros abogados especialistas asesoría y consultoría en Derecho Corporativo, Penal, Administrativo, Fiscal, Laboral Implemantación y Capacitación de Programas de Gestión de Riesgo, Cumplimiento de la Normatividad Legal
Correo electrónico mejiacisneros@fjmcabogados.com
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